법원, 실질적 의미의 법, 재판규범
2000년 2월 2일
아주 쉬운 것중의 하나인
실질적의미의 무슨법, 그 무슨 법의 법원, 그리고
그 무슨법의 재판규범의 관계에 대해 정리를 해
보도록 하겠습니다.
아주 옛날에 누가 나에게 물어 보았습니다.
형. 도대체 실질적의미의 민법과 법원은 모가
다른거야?
아 그때 전 정말 무식했습니다.
실질적의미의 민법은 임마 일반사법이고 민법의
법원은 법의 존재형식이나 인식근거인데
두개는 존재평면이 다르지 않냐교....
아 그러나 그후.... 나름대로의 환골탈태를 거쳐
어느정도의 결론을 알게 되었죠...
실질적의미의 민법의 존재형식이 바로
법원이라고...
따라서 민법의 법원이라는 표제는 실질적 의미의
민법의 존재형식이라고....
이러한 각도에서 본다면 민법 제1조에서 말하는
조리가 법원이 아니다는 다수견해의 태도와
(조리가 일반사법은 아니니까요...)
상법 제1조가 상법의 적용법규를 말하는 것이지
상법의 법원을 말하는 것은 아니다는 다수견해의
태도가
(민법이 실질적 의미의 상법 즉 기업의
법률관계에 관한 법은 아니니까요..)
재빠르게 이해되었습니다.
허나 그다음에 문제가 생겼습니다.
아니~~ 법원은 그런데 재판규범하곤 무슨 관계야?
여기서 전 또 딱 막혀 버렸습니다.
에이.... 몰라... 쓰빠... 하고..
그이후 불멸의 밤을 지새우면서 결국엔 결론을
내렸나니..
다음과 같습니다.
1. 일단 법원이라는 의미에 관해 우리나라 학설의
다수견해는 곧 죽어도 실질적의미의 그 법의
존재형식이라고 이해합니다.
그러면 바로 민법1조에서 조리가 법원이
아니라는 것,
(말한바와 같이 조리가 일반사법의
존재형식이라는 것은 좀 심하겠죠?)
상법1조에서 민법이 상법의 법원이 아니라는 것,
(역시 말한바와 같이 일반사법이 기업법의
존재형식이라는 것은 억지겠죠?)
더 나아가 행정법에서 행정규칙이 법규는 아닌데
법원이라는 다수견해가 이해가 갑니다.
(행정규칙이 법규가 아니다. 즉 국민의
권리의무에 영향을 주지 못한다. 그러나 이는
실질적 의미의 행정법
즉 유식한 말로는 공공목적달성을 위한
행정주체의 적극적이고 계속적이고 구체적인
활동을 규율하는 법의 존재형식은 되지 않느냐..
그러니 이는 법규다.
이런 식입니다.)
2. 그런데 법원의 의미를 재판규범의 의미로
이해할 수 있습니다.
이러면 실질적의미의 그 무슨 법하고 법원은
동의어 관계에서 탈피하는 것이 되며 대신에
조리가 법원이라는 판례의 태도,
법규만이 행정법의 법원이며 따라서 행정규칙은
법원이 아니라는 소수설의 견해가 이해가 가게
됩니다.
다만 여기서 주의할 것은
우리나라의 어떠한 견해도 조리가
재판규범이라는 것은 절대 부인하지 않습니다.
단지 재판규범이되 법원이냐 아니냐만을 놓고
어설픈 다툼이 있을 뿐이죠..
3, 어떤 식으로 접근하는 가는 알아서 선택해
주십시오.
사실 이런게 선택할 수 있는 문제가 아니고
당위의 문제도 아닌
그냥 학문하시는 분들이 여가선용용으로
개발해낸 학설들이기 때문에
그냥 그러려니 하고 기본서를 접근하시는 것이
가장 좋을 듯 합니다.
(여가선용용으로 책을 쓰시는 분도 있죠...
이시윤 선생님.... 책의 머리말을 한번 보세요)
4.정리
법원=실질적의미의 그법
으로 이해할 수도 있고
법원=재판규범으로 이해할 수도 있으며
법원에 관한 무수한 논쟁들은 모두
법원의 의미를 이중에서 무엇으로 볼 것인가를
전제로 하여 다툼이 있는 것이며
실질적 의미의 그법이나
재판규범에 관한 다툼은 아니라는 것을 염두에
두시기 바랍니다.
(예:
법원의 개념을 재판규범으로 보면 깼다 죽어도
조리로 재판을 하는 경우가 있기 때문에 조리는
바로 재판규범, 즉 법원이며
법원의 개념을 실질적의미의 민법으로 보면
조리가 존재하냐? 아니지... 그러니까, 이는 곧
죽어도 법원이 아니게 됩니다.
다만 행정법이라든가 상법의 경우는
실질적의미의 그법을 놓고도 조금의 다툼이
있다는 것에 관해선 그냥 그런게 있다 정도는
아셔도 안 괜찮을까라는 생각이 듭니다.
몰라도 고만이고....)
아 그리고 이런게 시험과는 아무 상관이 없다는
것은 다들 아시죠?