법학에서의 행위
2000년 2월 3일
법학 입문해서 제일 먼저 배우는 것이 민법의
법률행위이지요? 형법 배우면 행위론부터
배우고, 행정법 배우면 행정행위부터 배우고...
왜 각 과목마다 상이한 '행위'가 있고,
법률행위와 행정행위가 그렇게 중요한데도 그 둘
간의 관계에 대해서는 큰 논의가 없고, 오히려
행위가 덜 중요한 형법에서는 행위론이 교과서의
큰 파트를 차지할까요?
이에 대해서 제 나름대로의 생각을 해 봅니다.
1. 법은 어떤 상황이 발생하거나 발생하려고 할
때에 문제가 됩니다. 너무 당연하지요?
그런데 옛날 독일 사람들은 이 상황을
여러가지로 분해를 했습니다. 그 사람들이
민법학자였던 관계로, 민법에서 문제되는
법률행위와 관련해서 분류를 했는데, 그것이
바로 법률사실입니다.
법률사실을 보면 알겠지만 크게는 용태와
사건입니다. 이 중 용태는 사람이 가공한 것,
사건은 그렇지 않은 것입니다.
이 중 용태가 행위가 관계된 것인데, 용태는,민법에
한해서 얘기하면, 다시 법률행위, 준법률행위
등으로 분류되는데, 결국 중점은 법률행위에
있습니다.
2. 그런데, 법률행위는 인간의 행위 중에서
의사표시 -- 쉽게 말하면 민법적 효과를 의도하는
정신 요소 -- 를 요소로 하는 행위입니다. 즉,
법률행위는 민법적 효과를 야기하려고 하는
행위를 가리키는 것이고, 또한 이러한 행위만을
가리키는 것입니다. 그래서 범죄라는 효과를
야기하는 행위(즉, 범죄행위), 불법이라는 효과를
야기하는 행위(즉, 불법행위), 행정적인 효과를
야기하는 행위(즉, 행정행위), 입법적인 효과를
야기하는 행위(즉, 입법행위) 등등은 원칙적으로
법률행위가 아닌 것입니다.
3. 그럼, 법학계에서 가장 유명한 법률행위 외에,
과연 다른 종류의 행위는 몇 가지나 있을까요?
사시 2차 과목인 7법에 한하여 봅시다.
헌법: 국회의 입법행위, 행정부의 행정행위,
법원의 소송행위, 정부의 통치행위(지금은
통치행위가 사라졌다고 하지만), 국민의 **행위(투표
등 정치참여행위인데, 용어가 없는 것 같아요)
민법: 법률행위, 불법행위, 사실행위. 이외에
연혁적으로는 준법률행위를 법률행위와
구별하지만, 법률행위와 거의 유사하지요. 또한
가족법에서는 친족행위, 상속행위.
형법: 범죄자의 범죄행위, 법원이 결정하고
검사가 집행하는 형벌행위(용어를 만들어
봤습니다.)
행정법: 행정행위, 행정법상 사실행위, 행정법상
계약 등등.
상법: 민법과 같은 법률행위 (상법의 독자성을
강조하는 것이 상법학자님들인데, 어째
상법률행위라는 용어를 만들지는 않는지
의문이군요.) 불법행위
민사소송법: 소송행위
형사소송법: 소송행위
이렇게 법에는 여러 가지 행위가 있습니다. 그
구별기준은 주체, 효과, 규율영역 등이지요.
4. 이런 논의의 실익은 어디에 있을까요? 첫째는
법적용에 있습니다. 우선 문제되는 인간의
행동이 어떤 행위인지부터 알아야 적용되는
법률을 정할 수 있지요. 행정법 서론에서
행정법관계와 사법관계를 구별하는 논의는, 바꿔
말하면 문제되는 행위가 행정행위등인지 법률행위등인지를
구별하는 것입니다.
5. 둘째 문제로는, 행위의 경합문제가 있습니다.
민법에서 채무불이행책임과 불법행위책임이
경합하는 것은, 계약을 지키지 않는다는 하나의
행위가 실제로는 법률행위이자 불법행위이기
때문에 나타나는 현상이지요.
6. 이 문제가 대부분의 법에서는 크게 문제가 안
됩니다. 예를 들어서, 사기로 강압으로
계약을 체결하는 행위는, 민법상 법률행위 (물론,
취소사유는 있지만) + 민법상 불법행위 + 형법상
범죄행위인데, 학자들은 이 문제는 아무런
반대없이 간단하게 처리하지요. 민법에서는
법률행위가 취소될 수 있고, 불법행위도
성립한다고요. 또한 형법에서는 사기죄가
성립한다고.
7. 그런데, 민사소송법에서는 이 문제가 크게
다투어 집니다. 소송법상 형성권의 행사라는
영역인데, 쉽게 말하면 법률행위와 소송행위를
한 행위로 했을 때, 이 행위의 성질을 무엇으로
보느냐는 것이지요.
위의 글을 다 읽으신 분들은 민소법 공부하실 때
이 부분을 쉽게 이해하실 겁니다. 오히려, 왜
다른 법에서는 이 문제를 논쟁거리로 삼지
않는지 의아해 하실 겁니다.
두서 없이 썼습니다. 읽고 나니까 오히려
머리가 더 혼란해졌다는 느낌은 받지 않으시기를.